Contrat de mandat avec le fiduciaire : clarifier ces points

L'absence de forme écrite ne signifie pas l'insouciance : pourquoi un contrat de mandat écrit est rentable

Le contrat de fiducie n'est pas expressément réglementé dans le Code des obligations suisse. Il est considéré comme un contrat innommé et relève presque exclusivement du droit du mandat.

Le contrat peut être conclu sans respect d'une forme particulière, même oralement. Pour des raisons de preuve et afin de se prémunir contre les actions en dommages-intérêts, il est recommandé de rédiger un contrat de mandat écrit.

Un contrat écrit fixe clairement les obligations, les honoraires et les obligations de restitution, tout en attribuant les risques et les coûts.

Pour les relations fiduciaires classiques, l'Administration fédérale des contributions (AFC) exige d'ailleurs un contrat écrit dans sa circulaire relative aux relations fiduciaires.

Droit du mandat plutôt que contrat d'entreprise ou de travail : ce que cela implique pour les obligations du fiduciaire

Le contrat de fiducie n'est pas régi par la loi ; le droit du mandat lui est applicable (art. 394 CO).

Le fiduciaire doit l'exécution diligente des affaires confiées dans l'intérêt du constituant, et non un résultat déterminé. C'est là que réside la distinction avec le contrat d'entreprise.

Le mandat se distingue du contrat de travail par l'absence d'intégration dans l'organisation du travail du constituant et par l'absence de lien de subordination.

Sur le fond, le fiduciaire s'occupe des biens fiduciaires selon les instructions du constituant ; pour le reste, il organise son activité en toute liberté.

Définir précisément les biens fiduciaires et la convention de fiducie

Au cœur du dispositif, le constituant remet un objet – les biens fiduciaires – au fiduciaire. Ce dernier s'en occupe selon les instructions et représente le constituant envers les tiers.

Le contrat doit décrire exactement les biens fiduciaires. Selon la circulaire de l'AFC, il convient également d'y inscrire le nom et l'adresse exacte du constituant.

Une comptabilité séparée doit être tenue pour chaque relation fiduciaire.

Les missions fiduciaires sont variées : comptabilité, conseil fiscal, représentation au sein des conseils d'administration ou gestion de fortune. Selon le mandat, les biens fiduciaires peuvent également comprendre des titres, des participations, des créances et des biens immobiliers.

La convention de fiducie lie le pouvoir juridique transféré et garantit que le fiduciaire agit dans l'intérêt du constituant.

Agir en son propre nom pour le compte d'autrui : délimiter le pouvoir juridique et le droit de donner des instructions

Dans l'opération fiduciaire, le fiduciaire exerce des droits en son propre nom, mais pour le compte d'un intérêt étranger. Il agit pour le compte du constituant.

Il faut distinguer les rapports internes et externes. Le contrat définit dans quelle mesure le fiduciaire peut agir envers les tiers et pour quelles opérations l'accord préalable du constituant est nécessaire.

Il règle également la manière dont les instructions sont données et documentées. La convention de fiducie lie le pouvoir juridique transféré et rend l'action conforme à l'intérêt du constituant traçable.

Fixer de manière contraignante les honoraires, les débours et les frais accessoires

En droit du mandat, une rémunération n'est due que si elle a été convenue ou si elle est usuelle. Un mandat gratuit serait licite selon la loi.

L'AFC indique dans sa circulaire que le fiduciaire devrait recevoir une indemnisation appropriée pour ses efforts. Les règles professionnelles de TREUHAND SUISSE et d'EXPERTSUISSE prévoient également une rémunération.

Le contrat doit régler explicitement les honoraires, le remboursement des débours et les frais accessoires : base de calcul, taux, forfaits et modalités de paiement.

À défaut d'accord écrit, l'étendue et l'échéance de la rémunération restent ouvertes.

Régler l'obligation de diligence, la responsabilité et la répartition des risques

Le fiduciaire doit une exécution diligente, et non un résultat déterminé. Cette absence de garantie de résultat doit être rendue explicitement transparente par le contrat de mandat afin d'éviter toute fausse attente.

Il convient de régler l'étendue et les limites de la responsabilité ainsi que la délimitation des domaines de responsabilité des parties.

Les instructions du constituant peuvent déplacer la responsabilité. Le contrat doit donc préciser comment elles sont données et documentées, ainsi que leurs conséquences sur la responsabilité.

Fin du mandat : résiliation, décès et obligations de restitution

Les deux parties peuvent résilier ou révoquer le mandat à tout moment (art. 404 CO), mais pas à un moment inopportun.

Des règles claires sont indiquées en cas de décès d'une partie ; elles préviennent les litiges successoraux et les difficultés de preuve.

En cas de fin de mandat, il existe une obligation globale de restitution de tous les documents reçus et des biens fiduciaires. Le contrat doit fixer la forme et le délai de la remise.

Reconnaissance fiscale : ne pas oublier la divulgation de la relation fiduciaire

La reconnaissance fiscale suppose que la relation fiduciaire soit divulguée à l'administration fiscale et que les conditions générales de reconnaissance soient remplies.

Le contrat doit permettre cette divulgation. Cela inclut le nom et l'adresse exacte du constituant ainsi qu'une description précise des biens fiduciaires.

Selon le mandat, les biens fiduciaires peuvent comprendre des titres, des participations, des créances ou des biens immobiliers. Une comptabilité séparée doit être tenue pour chaque relation fiduciaire.

Conditions fiscales pour les relations fiduciaires